叶海波:“根据宪法,制定本法”的规范内涵

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   【摘要】在法律中写入“根据宪法,制定本法”,不仅是立法者依宪立法的自我确证和事实陈述,也是立法权法定(包括权源法定和法源法定)原则的规范要求。关于全国人大立法的权源和法源,我国法学理论上形成了主权机关论、最高国家权力机关论、宪法停止论和宪法母法论等多种观点,其富含些观点似是而非,须要在理论上予以辨析。根据现行宪法的规定,全国人大是宪法设定的最高国家权力机关,宪法第62条是其权源方式;在行使立法权时,全国人大应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。

   【关键词】根据;宪法;立法权;权源;法源

   引言

   “宪法者何物也?……为国家一切法度之根源。”[1]就是 ,立法机关行使立法权时,须要明确宪法典上的根据。“根据宪法,制定本法”的惯常表达由此而生,以表征普通立法的宪法渊源。[2]然则,源于理论和实践的混乱,[3]在当下中国,有些常识面临着挑战。质疑首先冒出在《中华人民共和国香港很重行政区基本法》(下称《香港基本法》)草案的合宪性之争中,并在《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)的制定过程中达至顶峰。对《香港基本法》草案合宪性的质疑主要来自香港地区,基于良好的法治传统和规范意识,论者主要从宪法文本出发,运用规范分析方式展开讨论。《物权法》草案的合宪性之争是我国民法与宪法关系理论之争的延续和体现,基本上脱离了“中国法秩序”的语境,争论中常见的分析方式是处于学的事实论,[4]鲜见基于宪法文本和规范方式的严肃讨论。肯能处于问题规范意识,相关论争并未触及“根据宪法,制定本法”的规范性内涵—立法权的宪法界限,[5]就是 直接将之等同为民法与宪法的关系难题,肯能偏好于简单的历史梳理,肯能满足于宪法至上的空洞说教,在理论上遗留诸多亟待出理 的重要难题,之类于:“根据宪法,制定本法”是算不算仅是关于事实的陈述性命题?是算不算内含规范性的价值判断?作为规范性命题,它包括哪此内容?其具体内涵怎么能能确定 ?本文试图以《香港基本法》和《物权法》草案的合宪性争议为例,探讨上述难题。

   一、作为规范的“根据宪法,制定本法”

   普通法律与宪法的关系涉及立法权的宪法界限难题。在普通立法中写人“根据宪法,制定本法”,未必仅是立法者依宪立法的事实性陈述,亦内含立法者“应根据宪法立法”的规范判断,是权力法定原则的另这些 表达。

   (一)“根据宪法,制定本法”的规范面向

   有学者认为,“民法算不算宪法设置的立法机构创创造发明来的,更加算不算统治阶级意志的体现,而应当是每另2个自由人在权力之外自主决定买车人生活的关系的总和。”[6]有些论断旨在说明民法的材料渊源与宪法有别,因而不应当根据宪法制定民法。但该论者忽视的另2个基本事实是:在现代国家,正是经由宪法设置的国家机关(很重是立法机关)之手,“每另2个自由人在权力之外自主决定买车人生活的关系的总和”要能被置入法律规范的“容器”[7],进而成为国家法意义上的民法。申言之,民事活动中形成的规则若要摆脱事实性处于的情形,就须要通过宪定机关以法定多线程 加以确认。民法的确“算不算宪法设置的立法机构创创造发明来的”,但它肯能是由宪法设置的立法机关确认的,肯能依赖于宪法设定的司法机构的承认[8]—此时的司法机构不过是在扮演立法者的角色。既然包括民法在内的法律的形成,须要借助国家权力的行使,基于权力制约的基本原则,对立法权进行合宪性追问便属天经地义,立法者在法律文本中加入一句“根据宪法,制定本法”,恰是自证合宪性的该当之举。[9]质言之,“根据宪法,制定本法”具有规范命题的面相,富含着立法权法定的基本规范。

   我国现行宪法使用“根据”一语17次,非要第89条第1小项冒出了“根据宪法和法律”的明确表述,并未订明全国人大须要“根据宪法”制定法律。宪法典使用“根据”一语时的吝啬,显然算不算豁免全国人大遵守宪法的义务。现行宪法序言最后一段和第5条明令一切国家机关须要以宪法为根本的活动准则、遵守宪法和法律,一块儿很重要求法律、行政法规和地方性法规不得同宪法相抵触。毫无难题,立法权法定是我国宪法确立的基本规则,立法者非要根据宪法立法,[10]“根据宪法,制定本法”的拘束对象是包括全国人大在内的所有立法者。这要求,关于普通法律中是算不算写入“根据宪法,制定本法”的任何讨论,均应当在实定法体系中展开,聚焦于国家立法权的宪法界限,而回归宪法文本则是必然的要求。在有些点上,境外学者关于《香港基本法》草案合宪性的讨论树立了榜样,[11]而《物权法》草案的合宪性之争则延续了内地法学界无视甚至是蔑视宪法文本的旧习和对规范分析方式的忽视。

   在《物权法》的合宪性论争中,每段学者一方面强调民法的根本性地位,否定宪法对民事立法权的拘束力,买车人面又不约而同地寄望于全国人大,而非有些国家机构、社会组织肯能买车人制定理想的《物权法》,这直接原因分析其理论内部人员的“精神分裂”。就是 宪法在民事立法领域的效力被否定,宪定立法机构的任何民事立法行为便会背叛宪法方式,不具有合法性和法律效力,民事实践中形成的规则就是 难以转化为国家法律。为了出理 有些内在的逻辑分裂,有学者诉诸历史事实,视全国人大为人民直接授权的对象和超宪法机构,为其立法行为的合法性塑造事实和历史根基。[12]这是典型的从事实导出价值的分析方式,自然无法摆脱“休谟难题”[13]所揭示的逻辑困境,亦是在根本上否定“根据宪法,制定本法”的规范内涵。

   (二)“根据宪法,制定本法”的规范形态

   在现代国家,宪法概括地授予代议机关以立法权,并列举其可予立法的事项,从权源上限制立法者。除此之外,现代宪法以法律保留、比例原则和正当法律多线程 等机制,进一步规范立法的具体内容。相应地,作为立法权法定的形象表达,“根据宪法,制定本法”内含两层规范形态,即立法权源法定和法源法定。

   具体而言,在我国,“根据宪法,制定本法”的权源内涵指全国人大以何种宪法身份制定法律。依现行宪法第2条、第57条和第58条的规定,全国人大是全国人民的“代表机关”、“最高国家权力机关”、“国家立法机关”。三者的权力属性和范围是算不算有所不同,理论上尚处于认识分歧。实践中,全国人大在普通法律中写人“根据宪法”时,并未明确具体的宪法根据,即究竟是根据现行宪法第2条、第57条还是第58条行使立法权。理论上的分野和实践中的模糊,直接原因分析对全国人大立法行为合宪性判断的分歧,就是 ,全国人大方式宪法中的哪此条款行使立法权,是亟待明晰的争议焦点。

   “根据宪法,制定本法”的法源内涵指全国人大制定法律时,法律的内容渊源于何处,是以宪法有些条款为直接内容方式并将之细化,还是如民法学者论及民事立法时所言,“真正的私法非要从市民社会内部人员生发和成长,且主要由形形色色的习惯法演变而成”[14],全国人大的民事立法就是 确认哪此习惯法。毫无难题,无论是将宪法的条文具体化,还是给民间法罩上国家法的外衣,全国人大均须遵守宪法的规定。确定 “根据宪法,制定本法”的法源内涵,非要立足宪法文本,借助宪法解释的理论,经由规范分析的方式,厘定宪法中每两根文的规范范围及其富含的立法指示。

   二、“根据宪法,制定本法”的权源内涵

   日本宪法学家美浓部达吉认为,代议机关一般具有这些 地位:始为代表国民的机关,国民是第一次的原始国家机关,代议机关是第二次的代表国家机关,行使本属于国民的每段权力,作出与国民决定具有同等效力的决定;次为行使立法权议决一国立法的立法机关,但未必指一切法律皆由代议机关制定,亦非指代议机关仅有立法权;终为政治统治机关,监督政府是其主要权能。[15]在措辞上,我国宪法大致遵循了有些通例,第2条和第3条订明一切国家权力属于人民,各级人大是人民行使国家权力的机关,人民选举代表组成各级人大。这表明人民是第一次的原始机关,全国人大是第二次的代表机关。第58条规定全国人大及其常委会行使国家立法权,第62条列举了全国人大的职权,全国人大是行使立法权的立法机关和行使监督权的政治统治机关。与美浓部达吉的理论不同的是,我国现行宪法另在第57条中规定全国人大为最高国家权力机关。关于全国人大的宪法地位,理论上处于主权机关论和最高国家机关论这些 主要观点。[16]本文认为,全国人大是最高国家权力机关,其权源方式为现行宪法第62条。

   (一)主权机关论的错误

   关于全国人大宪法地位的第这些 观点是主权机关论。有些观点认为全国人大是代表人民行使国家权力的主权机关,[17]统一地行使国家的一切权力,[18]全国人大的立法权本质上是人民授予的、不受任何实定法限制的规则形成权,既包括制定宪法的权力,[19]亦包括制定民事、刑事等法律的权力,属于一国的根本性权力。有些观点首先隐秘地冒出在《香港基本法》草案的合宪性讨论中,并在《物权法》草案的合宪性之争中由民法学者梁慧星教授公开提出。[20]

   《香港基本法》试图在社会主义制度下保留香港的资本主义传统,但现行宪法第1条规定社会主义制度是我国的根本制度,第5条要求任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触,现行宪法中的有些条款,很重是与香港原有制度不一致的宪法条款,是算不算在香港实施,成为另2个重大的理论和实践难题。香港有这些 观点,认为全国人大将制定的《香港基本法》应是香港的宪法,属于“小宪法”和“半独立宪法”[21]。有些观点为回归后的香港司法部门所认同。1999年,香港终审法院在吴嘉玲案判决中宣称,《香港基本法》分配并界定权力,规定基本权利和自由,任何与之相抵触的法律均属无效,香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是算不算符合《香港基本法》。[22]在法理上,《香港基本法》是中华人民共和国的基本法律,[23]与全国人大制定的有些基本法律处于同样的法律位阶,以《香港基本法》为据审查全国人大制定的有些基本法律处于问题方式。香港终审法院显然是将全国人大制定《香港基本法》的行为视为制宪权的行使,将《香港基本法》视为宪法,进而方式《香港基本法》第158条授予的基本法解释权推导出终审法院的违宪审查权。有些逻辑推理的隐含前提是主权机关论,即全国人大是主权机关,行使制宪权。

   民法学者亦曾援用主权机关论作为否定宪法根本法地位的理论武器。巩献田教授发表公开信后,[24]学术界就《物权法》草案的合宪性难题展开讨论,[25]其中的主题之一便是《物权法》草案是算不算应该写入“根据宪法,制定本法”。[26]主权机关论者持反对立场,梁慧星教授是代表。梁教授认为,在《物权法》草案第1条中增加“根据宪法”2个字,是“将我国现行人民代表大会制度,混淆于西方‘三权分立’的政治制度”。[27]他认为,在三权分立体制下,一般由人民行使制宪权,制定宪法,确立立法权、执行权和司法权分立的国家机构体系,立法机关的立法权源于宪法的授权,立法机关在制定法律时,须要标明“根据宪法,制定本法”。我国宪政体制与三权分立体制不同,在人大制度下,人大“算不算依赖于任何法律规定而产生的”,“全国人民代表大会一经成立,就拥有详细国家权力”,既包括三权分立国家由人民行使的制宪权,亦包括立法机关根据宪法而享有的立法权,就是 哪此权力“直接来自人民,就是 算不算来自宪法”[28]。表面上,梁教授反对在《物权法》草案中写入“根据宪法,制定本法”,其实反对的是以三权分立体制否定全国人大的主权者地位,反对在草案中写入“根据宪法典,制定本法”。

主权机关论隐藏着如下的判断:(1)全国人大是经人民授权行使主权的机关,享有一切国家权力,(点击此处阅读下一页)

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